전문센터

법무법인 대인은 성폭력 범죄자의 처벌 가능성을 다양한 각도로 검토합니다.

◎ 1단계 적용 법조의 특정 : 행위시법 적용

우선 범죄자의 행위의 태양이 간음, 유사간음, 추행에 해당하는지 확인합니다.
만약 여기에 해당한다면 이러한 행위를 하기 위해 강제, 준, 위계, 위력을 사용했는지 확인합니다.
그리고 이 행위로 인해 상해, 살인 등에 해당하는지 검토하고 죄명을 특정합니다.

◎ 2단계 소추요건 검토 : 행위시법

2013. 6. 18. 이전의 범죄의 경우 친고죄, 반의사불벌죄에 해당하는지 검토하고 고소기간이 도과했는지 확인합니다. 이후 공소시효를 검토합니다.
2013. 6. 19. 이후의 범죄의 경우 공소시효를 검토합니다.

◎ 3단계 공소시효 검토

공소시효 배제사유가 있는지 검토하고, 공시시효 완성일을 계산합니다.
공소시효를 계산하는데 반영되는 사항이 있는지 검토합니다.

◎ 4단계 죄수 검토

죄수를 검토하여 죄명이 2개 이상인 경우 결합범이나 결과적 가중범에 해당하는지, 상상적 경합관계인지 여부를 검토합니다.

[성폭력 범죄의 기본요소]

가해자의 행위가 주요 성폭력 범죄에 해당하여 어떠한 법 조항이 적용되어야 하는지 판단하기 위해서는 간음, 유사간음, 추행, 강제, 준, 위계⋅위력의 의미를 정확히 이해하고, ‘강제, 준, 위계⋅위력’과 ‘간음, 유사간음, 추행’이 결합하여 어떠한 범죄를 구성하는지 알아야 합니다.

◎ 추행

객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위, 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위에 모두 해당하여야만 추행으로 인정된다.

1. 추행으로 인정된 사례
① 가해자가 엘리베이터 안에서 피해자들을 칼로 위협한 다음 자신의 자위행위를 보여주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 경우
② 가해자가 아파트 엘리베이터에 만 11세인 여성피해자와 단 둘이 탄 다음 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 피해자쪽으로 가까이 다가간 경우
③ 가해자가 여자화장실에 들어가 여성 피해자들 앞에서 자위한 경우

2. 추행이 부정된 사례
① 가해자가 도로에서 피해자를 협박한 후 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 피해자에게 보여준 경우
② 가해자가 중화요리음식점 주방에서 같이 있던 여성 피해자를 향해 갑자기 손으로 성기모양을 만들어 보이며 바지 지퍼를 내린 행위

# 일반적으로 가해자에 의한 가해자와 피해자의 신체접촉(신체부위에 제한 없음)이 있으면 인정되며, 예외적으로 피해자가 회피하기 어려운 상황에서 가해자가 피해자에게 자신의 성기를 보여준 경우 추행으로 인정됩니다.

◎ 간음 및 유사간음

간음은 피해자의 성적자기결정권을 침해하여 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되는 것을 의미한다. 유사간음은 사람에 대하여 구강, 항문 등 성기를 제외한 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 성기를 제외한 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 말한다.

◎ 강제

강간죄에서의 강제는 피해자의 항거를 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 말한다. 강제추행죄에서의 강제는 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 말한다. 대법원은 기습적인 폭행이나 협박 자체가 추행이나 유사간음이 되는 경우 강제의 의미를 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 한다.

유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단해야 한다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로는 강제가 없었다고 섣불리 단정해서는 안 된다.

◎ 준

가해자와 관계없이 피해자가 이미 항거가 곤란한 상태에 빠져 있고 가해자는 이를 이용하는 것을 말한다. 피해자가 이미 심신상실 또는 항거가 곤란한 상태에 빠져 있고, 가해자는 그러한 사정을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음, 유사간음 또는 추행하였다면 준강간죄, 준유사강간죄, 준강제추행죄에 해당하며, 각각 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌받는다.

여기서 심신상실이란 피해자가 정신장애 또는 의식장애로 인해 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하며, 항거불능이란 심신상실 외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다.

◎ 위계⋅위력

위계란 가해자가 간음이나 추행을 목적으로 상대방에게 기망, 유혹 등의 방법을 이용하여 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고, 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음이나 추행의 목적을 달성하는 것을 말한다. 여기서 오인, 착각, 부지란 간음과 추행 그 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말한다.

위력이란 강제에 이르지는 않지만 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 유형 또는 무형의 세력을 말한다. 현식적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다. 강제에 이르지 않는 폭행이나 협박, 가해자의 사회적 경제적 정치적인 지위나 권세 등이 여기에 해당한다.

1. 위계 인정 사례
① 의사가 진료를 하는 것처럼 속이고 피해자의 신체를 만진 행위
② 종교지도자가 종교의식을 하는 것으로 속여 피해자와 간음하는 행위

2. 위계 불인정 사례
① 장애인인 피해자에게 남자를 소개시켜 주겠다고 한 후 여관방에서 자기 자신이 소개시켜 줄 남자라고 하고 간음
② 청소년에게 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 간음

3. 위력 인정 사례
① 체구가 큰 만 27세 남성 가해자가 모텔방에서 술에 취한 만 15세인 여성 피해자가 거부하는 의사를 보였음에도 피해자의 몸 위에 올라가 간음한 경우
② 만 35세의 남성 가해자가 차 안에서 만 15세인 여성 피해자의 바지 속에 손을 넣으려고 하자 피해자가 하지 말라고 하면서 바지를 벗기지 못하도록 벨트를 잡고 있었음에도 가해자가 설득하여 피해자의 바지를 벗긴 후 성교한 경우
③ 엘리베이터 내에서 만 11세인 피해자를 바라보고 성기를 꺼내 자위행위

[가중처벌요소(주체)]

◎ 선행하는 범죄를 통해 특정한 신분을 얻은 후 성폭력 범죄를 저지른 경우

1. 법률의 규정
주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도, 특수강간에 해당하는 경우를 말하며 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제3조의 적용을 받는다.

제3조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만 334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 신분획득 시점
주거침입, 야간주거침입절도의 경우 주거침입 시, 특수절도의 경우 손괴 또는 폭행협박 시, 특수강도의 경우 폭행협박 시 가중처벌되는 주체가 된다.

3. 사례
(1) 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에는 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 특수강도강간죄가 성립한다.
(2) 야간에 갑의 주거에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 갑의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 을 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당한다(2010도9630).
(3) 특수강도강제추행죄의 주체는 형법 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 특수강도강제추행죄의 행위 주체가 될 수 없다.

◎ 성폭력 범죄를 저지를 때 가해자가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 경우

1. 법률의 규정
성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(흉기, 위험한 물건)
흉기란 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건을 말하며, 그 밖의 위험한 물건에는 칼, 가위, 유리병, 각종공구, 자동차, 화학약품, 사주된 동물 등이 포함된다. ‘지낸 채’라는 의미는 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 말한다.

3. 사례
피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간한 것이라고 보아야 한다(2004도2018).

◎ 성폭력 범죄를 저지를 때 2명 이상이 합동한 경우

1. 법률의 규정
성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(합동)
‘2명 이상이 합동하여’의 의미에 대해서, 2명 이상의 가해자들이 성폭력 범죄를 저지를 것을 공모하고 실행행위도 분담하여야 하며, 시간적⋅장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 대법원은 2명 중 1명이 주도적인 위치에 있지 않더라도 범행에 적극적으로 가담한 경우에는 2인 이상이 합동한 경우로 보았고, 단지 범행을 용이하게 해주는 정도에 그친다면 방조범에 불과하다면서 2인 이상이 합동한 경우가 아니라고 하고 있다.

따라서 피해자의 진술 확보 시 단지 현장에 2명 이상의 가해자가 있었다는 점에 대한 내용뿐만 아니라 범행의 전체적 맥락에서 가해자들의 역할이 어떠하였는지를 면밀히 살펴보아야 한다.

3. 사례
피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다(2004도2870).

◎ 강도강간죄

1. 법률의 규정(형법)
제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 구성요건(강도의 기회에 강간)
강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고, 따라서 강간범이 강간행위를 한 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재산을 강취하는 경우에는 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립한다.
강간범이 강간행위 종료 전(그 실행행위의 계속 중) 강도의 행위를 한 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄가 성립한다.

3. 사례
강도하기로 모의한 후 피해자 갑(남자)으로부터 금품을 빼앗고 피해자 을(여자)을 강간한 경우 강도강간죄를 구성한다(91도2241).
피고인과 공범들이 강도범행을 저지른 후 공범들이 묶여 있는 피해자를 옆방으로 끌고 가 강간범행을 한 때에 피고인은 피해자의 자녀들을 감시하고 있었다면 강도강간의 죄책을 면할 수 없다(85도2411).
강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립한다(86도507).

◎ 선행하는 범죄를 통해 특정한 신분을 얻은 후 성폭력 범죄를 저지른 경우

1. 법률의 규정
주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도, 특수강간에 해당하는 경우를 말하며 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제3조의 적용을 받는다.

제3조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만 334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 신분획득 시점
주거침입, 야간주거침입절도의 경우 주거침입 시, 특수절도의 경우 손괴 또는 폭행협박 시, 특수강도의 경우 폭행협박 시 가중처벌되는 주체가 된다.

3. 사례
(1) 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에는 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 특수강도강간죄가 성립한다.
(2) 야간에 갑의 주거에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 갑의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 을 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당한다(2010도9630).
(3) 특수강도강제추행죄의 주체는 형법 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 특수강도강제추행죄의 행위 주체가 될 수 없다.

◎ 성폭력 범죄를 저지를 때 가해자가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 경우

1. 법률의 규정
성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(흉기, 위험한 물건)
흉기란 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건을 말하며, 그 밖의 위험한 물건에는 칼, 가위, 유리병, 각종공구, 자동차, 화학약품, 사주된 동물 등이 포함된다. ‘지낸 채’라는 의미는 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 말한다.

3. 사례
피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간한 것이라고 보아야 한다(2004도2018).

◎ 성폭력 범죄를 저지를 때 2명 이상이 합동한 경우

1. 법률의 규정
성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(합동)
‘2명 이상이 합동하여’의 의미에 대해서, 2명 이상의 가해자들이 성폭력 범죄를 저지를 것을 공모하고 실행행위도 분담하여야 하며, 시간적⋅장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 대법원은 2명 중 1명이 주도적인 위치에 있지 않더라도 범행에 적극적으로 가담한 경우에는 2인 이상이 합동한 경우로 보았고, 단지 범행을 용이하게 해주는 정도에 그친다면 방조범에 불과하다면서 2인 이상이 합동한 경우가 아니라고 하고 있다.
따라서 피해자의 진술 확보 시 단지 현장에 2명 이상의 가해자가 있었다는 점에 대한 내용뿐만 아니라 범행의 전체적 맥락에서 가해자들의 역할이 어떠하였는지를 면밀히 살펴보아야 한다.

3. 사례
피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다(2004도2870).

◎ 강도강간죄

1. 법률의 규정(형법)
제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 구성요건(강도의 기회에 강간)
강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고, 따라서 강간범이 강간행위를 한 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재산을 강취하는 경우에는 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립한다.
강간범이 강간행위 종료 전(그 실행행위의 계속 중) 강도의 행위를 한 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄가 성립한다.

3. 사례
강도하기로 모의한 후 피해자 갑(남자)으로부터 금품을 빼앗고 피해자 을(여자)을 강간한 경우 강도강간죄를 구성한다(91도2241).
피고인과 공범들이 강도범행을 저지른 후 공범들이 묶여 있는 피해자를 옆방으로 끌고 가 강간범행을 한 때에 피고인은 피해자의 자녀들을 감시하고 있었다면 강도강간의 죄책을 면할 수 없다(85도2411).
강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립한다(86도507).

[가중처벌요소(객체)]

◎ 친족

친족 간 성폭력에 관해서 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제5조가 적용된다. 단, 유사강간과 준유사강간 및 위계⋅위력에 의한 간음 등은 가중처벌되지 않는다.

1. 법률의 규정
제5조(친족관계에 의한 강간 등) ① 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
② 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 친족관계인 사람이 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족 인척과 동거하는 친족으로 한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.

2. 구성요건
친족은 4촌 이내의 혈족, 인척, 동거하는 친족으로 사실상의 관계를 포함한다. 사실상 친족이란 사실상 혈족(핏줄로 연결된 관계)과 사실상 인척(단순 동거가 아닌 사실혼 관계 등) 개념을 포함한다.

3. 사례
(1) 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 친족에 해당한다(2005도8427).
(2) 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다(99도5393). 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척도 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다(2001도5075).

◎ 장애인

피해자가 장애인인 경우 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제6조가 적용된다.

제6조(장애인에 대한 강간⋅강제추행 등) ① 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강⋅항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
⑥ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑦ 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

장애인에 대한 위계⋅위력에 의한 유사간음죄는 존재하지 않으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 상 장애인에 대한 위계⋅위력에 의한 추행죄를 기본으로 하고, 가해자의 행위를 강제로 평가할 수 있으면 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 상 장애인에 대한 유사강간죄를 적용한다.

- 나이
피해자가 만13세 미만의 미성년자인 경우 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제7조, 청소년성보호법 제7조가 적용된다.

청소년성보호법 제7조(아동⋅청소년에 대한 강간⋅강제추행 등)
① 폭행 또는 협박으로 아동⋅청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 아동⋅청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강⋅항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 아동⋅청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동⋅청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 아동⋅청소년을 간음하거나 아동⋅청소년을 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
① 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강⋅항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

◎ 법률의 규정(형법)

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

◎ 구성요건

1. 강제(폭행 또는 협박)

강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

일반적으로 강제를 가한 후 간음하는 구조인데, 강제가 간음과 동시에 또는 간음 직후에 있었던 경우에도 강간죄 인정된다.

(1) 인정된 사례
① 노래방에서 유흥종사자인 피해자가 가해자와 단 둘이 있던 중 피해자가 울면서 하지 말라고 하고 ‘사람살려’라고 소리를 지르는 등 반항을 하였음에도, 가해자가 피해자를 소파에 밀어붙이고 양쪽 어깨를 눌러 일어나지 못하게 한 후 간음한 경우
② 가해자(키 175, 몸무게 70)가 피해자(키 158, 몸무게 51)에게 집에 데려다 주겠다고 속여 가해자의 차에 타게 한 후, 피해자가 거부의사를 명백히 하였음에도 피해자의 어깨를 잡고 옆으로 눕혀 피해자의 옷을 벗기고 간음한 경우
③ 가해자가 피해자의 등 뒤에서 갑자기 간음을 시작하였고, 피해자가 이를 거부하자 양팔로 피해자의 팔과 몸통을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 하고 간음을 계속 한 경우
④ 가해자가 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방으로 피해자를 유인한 다음 방문을 잠그고 성교를 거부하는 피해자에게 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리 지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말한 경우

(2) 부정된 사례
① 가해자와 피해자가 전화로 사귀어오면서 음담패설을 주고받은 사이로, 피해자의 집에서 피해자의 머리카락을 움켜쥐고 주먹으로 복부 등을 여러 번 꺾고 팔을 꺾어 비트는 등의 폭행을 하면서, 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하자, 피해자가 “여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다”고 말하여 다른 방에서 간음한 경우
② 가해자와 피해자는 서로 사귀는 사이로, 여관에서 함께 잠을 자고 난 다음 날 아침 가해자가 피해자의 옷을 벗기고 성교하려 하자 피해자는 몸을 좌우로 흔드는 등 거부하였다. 가해자는 피해자의 몸을 누른 채 한 번만 하게 해달라고 애원하여 피해자의 반항이 약해지자 간음한 경우
2. 사람(2013. 6. 19. 강간죄의 객체가 “부녀”에서 “사람”으로 개정되었다)

대법원은 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 가주었으며, 수술 이후 30여년 간 개인적 사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 상간죄의 객체인 부녀에 해당한다고 판시하였다(2009도3580).

한편 대법원은 법률상의 처를 강간죄의 객체로 인정하였는데, 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다고 판시하였다(70도29).

◎ 실행의 착수시기와 기수시기

강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 하는 것은 아니다.

침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 한 행위는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 한다(2000도1253).

간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있다(91도288).

만약 폭행이나 협박이 항거불능이나 현저곤란으로 이어지지 않았거나 간음에 이르지 못한 경우에는 미수범(강간미수죄)으로 처벌된다. 기수시기는 남성의 성기가 여성의 성기 내부로 결합하는 때이다.

피해자를 강간하려다가 다음번에 만나 친해지면 응해주겠다는 피해자의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 경우, 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다(93도1851).

◎ 죄수 관계 등

피고인이 피해자를 강간하려 하였으나 지나가던 사람에게 발각되어 미수에 그치자, 다시 차량으로 이동하여 피해자를 1회 간음하였다면, 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라, 별개의 범의하에 이루어진 것으로서 1개의 강간미수죄와 1개의 강간죄가 별개로 성립한다(96도1763).

피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 실체적 경합범에 해당한다(87도694).

강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행 협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 공소제기한 경우, 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다(2002도51 전원합의체).

◎ 규정(형법)

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

◎ 구성요건

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다. 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

(1) 기습추행 행위에 관한 판례

피고인의 처가 운영하는 식당의 지하실에서 종업원 2명(여)와 노래를 부르며 놀던 중 종업원 1명이 노래를 부르는 동안 피해자의 뒤에서 껴안고 부르스를 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당한다(2001도2417).

피고인이 피해자인 48세 여성에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자의 성별과 연령, 행위에 이르게 된 배경, 피해자에 대한 어떠한 신체접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 추행과 관련이 없는 점 등 제반사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 추행을 하였다고 볼 수 없으므로 강제추행죄는 성립하지 않는다(2011도8805).

(2) 협박에 의한 강제추행 판례

피고인이 골프장 내 식당에서 식사를 하면서 그곳에서 근무 중인 여종업ㅂ원인 피해자들에게 함께 술을 마실 것을 요구하였다가 피해자들로부터 거절당하였음에도 불구하고, 골프장 회장과의 친분을 내세워 피해자들에게 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 피해자들로 하여금 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자들과의 관계, 성별, 연령 및 러브샷에 이르게 된 경위나 그 과정에서 나타난 피해자들의 의사 등에 비추어 볼 때 강제추행에 해당하고, 이 때 피해자들의 유효한 승낙이 있었다고 볼 수 없다(2007도10050).

나. 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로서 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다.

피고인이 알고 지내던 여성인 피해자 갑이 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 갑의 입술, 귀, 유두, 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 사안에서, 객관적으로 여성인 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴을 입으로 깨무는 행위는 일반적이고 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 갑의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하므로, 피고인의 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다(2013도5856).

2. 공중밀집장소추행죄와 비교

성폭력처벌법 제11조는 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행하면 처벌하도록 규정하고 있는데, 공중밀집장소추행죄의 구성요건에는 ‘강제’가 없으므로 가해자가 폭행이나 협박이 전혀 없이 피해자를 추행하기만 하면 처벌이 가능하다.

◎ 실행의 착수시기와 기수시기

착수시기는 사람을 추행하기 위해 폭행이나 협박을 개시한 때이다. 기습추행의 경우 가해자와 피해자의 신체접촉이 있으면 즉시 기수가 되므로 신체접촉 진전의 행위에 실행의 착수가 인정된다. 기수시기는 가해자가 추행을 한 때이다. 즉 신체접촉이 있는 때, 가해자가 성기를 노출시켜 피해자에게 보여주었을 때이다.

◎ 간접정범

간접정범이란 처벌받지 않거나 과실범으로 처벌받는 사람을 도구처럼 이용하여 범죄를 저지른 사람을 교사범 또는 방조범과 같이 처벌하는 것을 말한다. 피해자가 가해자의 협박에 의하여 알몸 상태에서 자신의 손으로 자신의 몸을 만지는 행위를 했다고 하여 피해자를 처벌할 수 없으나, 가해자는 피해자를 도구로 이용하여 피해자의 몸을 만진 것이므로 강제추행죄의 간접정범으로 처벌받는다.

◎ 법률의 규정(형법)

제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

◎ 구성요건

1. 강제(폭행 또는 협박)

폭행이나 협박이 유사간음에 선행하는 경우에는 그 정도가 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 정도여야 한다. 폭행이 곧바로 유사간음에 해당하는 경우에는 그 대소강약을 따지지 않고 유사강간죄가 성립한다.

마사지를 하던 도중 마사지사가 피해자의 전신을 마사지하는 척하면서 갑자기 여성 피해자의 질 속에 손가락을 집어넣은 경우, 가해자가 사우나 수면실 바닥에 누워 있던 남성 피해자의 옆에 누운 다음 갑자기 피해자를 껴안고 손가락을 피해자의 항문에 집어넣은 경우 강제성이 인정된다.

2. 실행의 착수시기와 기수시기

착수시기는 강제로 인정되는 폭행 또는 협박을 개시한 때이다. 만약 폭행이나 협박이 항거불능이나 현저곤란으로 이어지지 않았거나 유사간음에 이르지 못한 경우에는 미수범으로 처벌된다. 기습적인 유사강간의 경우 폭행 자체가 기수이므로 가해자의 신체일부가 피해자에게 접촉하기 직전의 행위에 실행의 착수를 인정한다.

기수시기는 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 남성인 가해자가 자신의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때이다. 기습 유사강간의 경우에는 실행의 착수와 거의 동시 또는 직후에 기수가 된다.

◎ 규정(형법)

제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

◎ 구성요건

1. 심신상실

심신상실이란 피해자가 정신장애 또는 의식장애로 인해 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말한다. 평소 사물을 변별할 능력이 있더라도 수면상태처럼 피해자가 일시적으로 의식이 없는 경우에도 심신상실이 인정된다.

피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실이 있는 경우 이와 같은 피해자의 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어렵다(98도4355).

2. 항거불능

항거불능이란 심신상실 외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 종교적인 믿음으로 인해 피해자가 가해자인 교회 목사를 절대적으로 신봉한 경우 항거불능이 인정된다.

◎ 실행의 착수시기와 기수시기

1. 착수시기

간음 등을 시작하거나 그와 밀접한 행위를 한 때 실행의 착수가 있다고 보아야 한다.

피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 한다(99도5187).

2. 기수시기

준강간죄의 경우 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되었을 때, 준유사강간죄의 경우 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 가해자의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때, 준강제추행죄는 피해자를 만졌을 때이다.

대법원은 가해자가 피해자의 상태가 심신상실이나 항거불능에 이르렀다고 생각하고 피해자를 간음한 경우, 실제 피해자가 그러한 상태가 아니었다 해도 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 한다.

◎ 규정(형법)

제301조(강간 등 상해⋅치상) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제301조의2(강간 등 살인⋅치사) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

◎ 구성요건

1. 강간의 기회에 발생한 상해

강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립한다. 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우 뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생하는 경우도 포함한다. 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다.

피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄가 성립한다(99도519).

피해자는 화장실 용변칸에서 피고인에 대하여 반항하던 중 피고인의 발에 왼쪽 발목을 밟혔다고 진술하고 있고, 이 사건 범행 이전에 이미 그와 같은 상처를 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 피해자가 입은 좌족관절부좌상은 피고인의 피해자를 강간하기 위하여 행사한 폭행 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 부상의 부위와 정도, 치료내용 등을 고려하면 피해자는 위 상해로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 결국 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(2003도1256).

(1) 상해 인정례

① 피해자는 이 사건 사고 당일 병원에 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면 피해자의 상해부위는 ‘우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상‘이고, 예상치료기간은 수상이로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만14세의 중학교 3학년 여학생으로 154cm의 신장에 40kg의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 빠져나오려고 하는 등 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 위와 같은 상해를 입은 경우, 피해자가 입은 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다할 것이다(2005도1039).

② 피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된바, 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(99도4794).

③ 처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다고 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당한다(98도1836).

④ 피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(91도1832).

⑤ 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다(96도1395).

⑥ 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하다(69도161).

⑦ 수면제, 졸피뎀, 트리아졸람 등 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명의 상태에 이르게 한 경우에 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 이는 강간치상죄의 상해에 해당한다. 피해자가 의식을 회복한 후에 일상생활에 지장이 없거나 치료를 받지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다(2015도3939).

⑧ 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애는 상해에 해당한다(98도3732).

(2) 상해가 부정된 사례

① 이 사건 직후 촬영한 사진에 의하면 피해자의 다리에 푸르거나 붉은 약간의 멍이 든 상처가 나타난 사실을 인정하면서도, 그 상처가 허벅지 안쪽과 다리 부위에 멍이 들었다는 것뿐이어서 이러한 정도의 상처는 경미하여 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있고, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당하므로 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다(2004도483).

② 음모는 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 음모의 일부를 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 없으므로, 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않는다(99도3099). 폭행에 해당한다.

③ 강간 도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기의 반상출혈상은 보통 1주가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상태를 불량하게 변경하는 것이 아니어서 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다(85도2042).

2. 인과관계 및 예견가능성

인과관계란 행위와 결과 사이의 관련성을 말한다. 강간 등의 행위로부터 피해자의 상해나 사망의 결과가 직접적으로 비롯되었다고 평가할 수 있다면 인과관계가 인정된다. 예견가능성이란 가해자가 행위를 할 때 피해자에게 상해나 사망의 결과가 발생할 수도 있다는 것을 일반적인 평균인이라면 예견할 수 있음을 말한다.

(1) 인정된 사례

① 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 사안에서, 위 피해자의 사망과 피고인들의 강간 및 그 수반행위와의 인과관계 그리고 피해자의 사망에 대한 피고인들의 예견가능성이 인정되므로, 위 비닐창고에서 피해자를 재차 강제추행, 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 귀가한 피고인이 있다 하더라도 피고인들은 피해자의 사망에 대해 강간치사죄가 인정된다(2007도10120).

② 폭행, 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 피해자가 극도의 흥분과 공포에 사로잡힌 나머지 창문을 통해 탈출하려다가 추락하여 사망에 이른 사실과는 상당인과관계가 있어 강간치사죄가 성립한다(98도724).

(2) 부정된 사례

① 전날 성매매를 한 피해자의 차량을 타고 이동하던 중 가해자가 피해자의 가슴을 만지고 구두발로 피해자의 허벅지를 문지르는 등 추행하자 피해자가 갑자기 차의 문을 열로 뛰어내려 사망한 경우

② 강간 피해자가 피해를 입은 후 수치심과 절망감으로 집에서 자살한 경우

◎ 미수

형법상 강간죄 등의 치사상죄에는 미수범 처벌규정이 별도로 없다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조에는 강간 등 상해죄에만 미수범 처벌규정을 두고 있다. 즉 가해자나 변호인이 강간 등 치사상죄의 기수범이 아니라 미수범이 성립한다고 주장하면, 대법원에서 다투어 볼 여지가 있다.

◎ 처벌규정이 없는 경우

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 결합범이나 결과적 가중범에 처벌규정이 없는 경우에는 형법을 살펴본 후 법정형이 더 높은 조항은 반드시 적용한다.

◎ 규정(형법)

1. 청소년성보호법
제8조(장애인인 아동⋅청소년에 대한 간음 등) ① 19세 이상의 사람이 장애 아동⋅청소년을 간음하거나 장애 아동⋅청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 19세 이상의 사람이 장애 아동⋅청소년을 추행한 경우 또는 장애 아동⋅청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “아동⋅청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

3. 장애인복지법
제2조(장애인의 정의 등) ① “장애인”이란 신체적⋅정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.

◎ 구성요건

만 19세 미만의 사람은 이 죄에 있어서 가해자가 될 수 없다. 장애가 있는 만 13세 이상 연 19세 미만의 사람으로서 신체적⋅정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자가 객체이다. 일시적 장애상태에 있는 경우 객체가 될 수 없다. 피해자가 장애등급을 받지 않은 경우 피해자의 동의를 얻어 공인 장애진단의료기관에서 정확한 감정을 받아야 한다. 가해자가 피해자를 장애인으로 인식하지 못했다는 주장을 하는 경우, 가해자도 피해자가 장애인임을 알고 있었다거나 그 동네에서 피해자가 장애인임을 모르는 사람이 없었다는 등의 주민들의 증언, 피해진술 등을 할 때 피해자와의 의사소통 정도 등의 사정을 근거로 장애인임을 인식할 수 있었음을 입증해야 한다.

◎ 규정

1. 형법

제303조(업무상위력등에의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 성폭력처벌법

제10조(업무상위력등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

◎ 구성요건(업무, 고용 기타관계로 인한 보호 감독 관계의 인정 여부)

가해자가 반드시 고용주일 필요는 없고 직장상사와 부하직원 사이에서도 인정됨. 법률상의 관계가 아닌 사실상의 관계도 성립. 의사와 환자 사이에서도 인정되는데, 의사의 행위가 진정한 의료행위가 아니면 업무상 위력에 의한 추행죄를 적용할 수 있다.

◎ 사례

가. 유치원 원장으로서 그 신분을 이용하여 유치원 교사나 채용 예정된 피해자들에게 그들의 의사에 반하여 강제로 키스한 경우 보호 감독 관계로 인정된다.

나. 영업부 대리로 근무하는 피고인이 부하 여직원인 피해자에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰 소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장과 대표이사의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등 뒤로 가 ‘이렇게 하는 거야’라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주무른 경우 업무상 위력에 의한 추행이 인정된다(2004도52).

◎ 규정(형법)

제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

◎ 구성요건

1. 미성년자

이 법률에서 의미하는 미성년자란 연19세 이상 만19세 미만인 자를 말한다. 만13세 이상 연19세 미만인 미성년자인 경우 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에서, 만13세 미만인 미성년자인 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에서 각각 규율한다.

2. 심신미약자

심신미약자란 심신상실에 이르지는 않았지만, 정신기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자를 말한다. 만약 심신미약자가 장애인이라면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 적용을 우선 검토한다.

3. 위계 부정 사례

① 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 “남자를 소개시켜 주겠다”고 거짓말을 하고, 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었으며, 거기에서 성관계를 하게 되었다면, 피해자가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼, 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다(2002도2029).

② 채팅을 통해 16세 여자 청소년에게 성교의 대가로 돈 50만 원을 주겠다고 거짓말하고 청소년이 이에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하더라도, 사리판단력이 있는 청소년에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 청소년이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인의 행위가 청소년의성보호에관한법률 제10조 제4항 소정의 위계에 해당하지 아니한다(2001도5074).

1. 법률의 규정

제11조(공중밀집장소에서의 추행) 대중교통수단, 공연⋅집회장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건 : 대중교통수단, 공연⋅집회장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소

대중교통수단, 공연장, 집회장소 외에도 목욕탕, 찜질방, 영화관, 놀이공원, 운동경기장, 경마장 등 공중이 밀집하는 장소라면 어디든지 성립할 수 있다. 위와 같은 장소에 사람이 많지 않은 경우, 대법원은 “공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 위 규정의 적용 여부를 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하였다.

3. 관련 범죄

공중밀집장소추행죄가 다른 추행죄와 다른 점은 수단, 장소이다. 공중밀집장소추행죄의 경우 수단에 관한 제약이 없으며, 장소의 경우 공중밀집장소에서 추행행위가 일어나야 인정될 수 있다.

4. 사례

(1) 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위는 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다(2009도5704).

1. 법률의 규정

제12조(성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위) 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실, 목욕탕⋅목욕실 또는 발한실, 모유수유시설, 탈의실 등 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건

가. 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적

가해자가 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망을 만족시킬 목적 또는 간접적으로 성적인 심리적 만족을 얻고자 하는 목적을 말한다. 화장실에서 용변을 보는 모습을 훔쳐보기 위해 화장실에 침입한 경우, 찜질방의 여성 탈의실에서 피해자의 나체를 보기 위해 탈의실에 침입한 경우가 그 예이다.

나. 화장실, 목욕탕⋅목욕실, 발한실, 모유수유시설, 탈의실 등 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소

사적 공간을 제외하고 불특정 다수가 이용하는 장소라면 다중이용장소에 해당한다.

다. 침입, 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니함

침입이란 다중이용장소에 들어가는 행위를 말한다. 행위자의 신체의 일부만 들어가더라도 거주자가 누리는 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 침입에 해당한다. 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니함은 다중이용장소에 들어간 자가 퇴거의 요구를 받고 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 것을 말한다.

3. 관련 범죄

성적목적다중이용장소침입 퇴거불응죄의 경우 주거침입죄, 퇴거불응죄와 달리 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적이 존재해야 하며, 범행 장소도 다중이용장소로 한정된다.

1. 법률의 규정

제13조(통신매체를 이용한 음란행위) 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건

가. 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적

가해자가 자기 또는 다른 사람의 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망을 만족시킬 목적 또는 간접적으로 성적인 심리적 만족을 얻고자 하는 목적을 말한다. 콜센터 상담원과 통화하던 중 불만을 표출하는 과정에서 상담원을 모욕하고 비하하기 위한 목적으로 “어디서 여관에서 씨발 몸파는 년인가유”라고 말한 경우 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 없다고 본 판례가 있다.

나. 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여

라디오나 TV도 가능하다. 우편의 경우 우체국을 통한 경우를 의미하며 편지를 주거지 출입문에 끼워 넣어 직접 전달한 행위는 통신매체를 통한 것이 아니다.

다. 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건

대법원은 피해자에게 단순히 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회평균인의 성적 도의관념에 반하는 것이라 정의하고 있다. 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 판단하여야 한다.

전화로 약 30초간 성행위 할 때 발생하는 신음소리를 흉내 낸 경우, 전화로 ‘연애를 하자, 폰섹스를 하자, 같이 자위를 하자’라는 등의 말을 한 경우, ‘남자랑 자봤냐 오빠랑 한번 하자’라는 말과 함께 신음소리를 낸 경우, 나체사진을 전송하거나 ‘00씨, 한번 하자’라는 문자메시지를 보내고 남성의 성기가 찍힌 포토메일을 발송한 경우 등이 성적 수치심이나 혐오감을 일으킨다고 인정된 예이다.

라. 상대방에게 도달

대법원은 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말 등을 상대방에게 도달시키는 것은 물론 상대방이 이를 실제로 인식할 수 있는 상태에 두기만 하면 상대방에게 도달한 것이라 한다. 성적 수치심을 일으키는 그림이 담겨 있는 웹페이지의 인터넷 링크를 보낸 행위를 상대방에게 도달하게 한 것으로 판단하였다.

3. 관련범죄[정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법) 제44조의7 등]

가. 법률의 규정

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보동신망을 이용하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1. 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
2. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공공연하게 전시한 자
2. 제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

나. 구성요건

(1) 목적

통신매체이용음란죄는 “자기 또는 타인의 성적욕망 유발”이라는 목적이 있으나, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률 제44조의7 위반죄에는 아무런 목적이 없다.

(2) 정보전달 매개

통신매체이용음란죄는 우편이나 통신매체를 이용해야 하고, 정보통신망법 제44조의7 위반죄에는 정보통신망을 통해야 한다. 정보통신망이란 유선 무선 광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호 문언 음향 또는 영상을 송신하거나 수신하기 위한 기계 기구 선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집 가공 저장 검색 송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다.

(3) 전달시킨 내용

음란의 의미는 성적 수치심이나 혐오감과 유사하다.

(4) 행위

통신매체이용음란죄는 상대방에게 1회만 도달하게 해도 성립한다. 정보통신망법 제44조의7 제1호 위반의 경우 상대방에게 1회만 도달시켰다면 성립하지 않는다. 정보통신망법 제44조의7 제3호 위반의 경우 상대방에게 반복적으로 도달해야 성립한다.

통신매체이용음란죄의 법정형이 가장 높으므로 이를 우선적으로 검토해야 한다.

1. 법률의 규정

제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건

가. 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용(핸드폰 촬영기능)

나. 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체

대법원은 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 입장에서 고려하고, 피해자의 옷차림, 노출의 정도, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 각도 및 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체부위의 부각 여부를 종합적으로 고려하여 결정해야 한다고 하였다.

야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 경우, 피해자의 등 부위를 3회에 걸쳐 촬영한 경우, 화장실에서 재래식 변기를 이용하는 여성들의 용변 보기 직전과 직후의 무릎 아래 맨다리 부분이 촬영된 경우, 엉덩이, 허벅지, 가슴 등이 특히 부각되거나 옷 안쪽이 찍힌 경우는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체부위로 인정되었다.

반면, 공개된 장소에서 자연스럽게 볼 수 있는 젊은 여성의 모습에 가깝고 특별한 각도나 특수한 방법이 아닌 사람의 시야에 통상적으로 비춰지는 부분을 그대로 촬영한 것으로 특별히 엉덩이나 허벅지 부분을 부각시켜 촬영하지 않은 경우, 비교적 먼 거리에서 촬영하고 엉덩이나 허벅지를 부각하지 않은 경우, 상체 일부만 촬영된 경우, 피해자가 메고 있는 가방에 의해 엉덩이의 대부분이 가려진 경우는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체부위로 인정되지 않았다.

한편, 사람의 신체에는 신체 자체만 해당하고, 영상통화나 화상채팅, 동영상 파일 등을 재생하면서 화면에 나온 사람의 신체 이미지는 사람의 신체에 해당하지 않는다.

다. 촬영대상자의 의사에 반하여

촬영대상자의 명시적인 의사에 반하는 것은 물론 묵시적인 의사나 몰래카메라처럼 촬영되는 사실을 전혀 몰랐던 경우도 포함한다.

3. 사례

피고인이 지하철 환승에스컬레이터 내에서 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체 부위를 피해자의 의사에 반하여 동영상 촬영한 사안에서, 피고인이 휴대폰을 이용하여 동영상 촬영을 시작하여 일정한 시간이 경과하였다면 설령 촬영 중 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였더라도 카메라 등 이용 촬영 범행은 이미 기수에 이르렀다고 볼 여지가 크다(2010도10677).

1. 법률의 규정

제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)을 반포 판매 임대 제공 또는 공공연하게 전시 상영(이하 ‘반포 등’이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포 등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 영리를 목적으로 촬영대상자의 의사에 반하여 정보통신망법 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

2. 구성요건

가. 촬영물, 복제물, 복제물의 복제물

나. 반포 판매 임대 제공 또는 공공연하게 전시 상영

‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하며, 계속적이고 반복적인 의사가 있을 시에는 1인 또는 소수에게 교부하는 것도 포함된다. ‘제공’은 반포할 의사 없이 1인 또는 소수에게 무상으로 교부하는 것으로, 피해자는 1인 또는 소수에 포함되지 않기 때문에 피해자에게만 촬영물을 보냈다면 제공에 해당하지 않는다. ‘공공연하게 전시나 상영’은 촬영물의 내용을 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다.

3. 관련범죄

청소년성보호법상 아동청소년 이용 음란물 관련 범죄는 아동청소년의 동의 여부를 묻지 않고 처벌한다.

4. 사례

촬영의 대상이 된 피해자 본인은 제공의 상대방인 특정한 1인 또는 소수의 사람에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 ‘제공’에 해당하지 않는다(2018도1481).

1. 법률의 규정

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “아동청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

2. “아동청소년의 성을 사는 행위”란 아동청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동청소년을 실질적으로 보호 감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무 편의 제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동청소년을 대상으로 하거나 아동청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.가. 성교행위나. 구강 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위라. 자위행위

3. “아동청소년 이용 음란물”이란 아동청소년 또는 아동청소년으로 맹백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

제11조(아동청소년이용음란물의 제작 배포 등) ① 아동청소년이용음란물을 제작 수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동청소년이용음란물을 판매 대여 배포 제공하거나 이를 목적으로 소지 운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 아동청소년이용음란물을 배포 제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 아동청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동청소년을 아동청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 아동청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.

2. 구성요건

가. 아동청소년이용음란물

등장인물의 신체발육 상태 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인 시각에서 객관적으로 관찰할 때 의심의 여지없이 명백하게 아동청소년으로 인식되는 경우에만 아동청소년이용음란물에 해당한다. 애니메이션도 아동청소년이용음란물에 해당한다고 판시한 대법원 판례가 있다(2015도863). 아동청소년 앞에서 자위하는 성인 가해자의 모습을 촬영한 동영상은 아동청소년이 등장하지만 그 아동청소년이 성적인 행위를 한 것은 아니라는 이유로 아동청소년이용음란물이 아니라고 한 판례가 있다(2013도502).

나. 제작

아동청소년이용음란물을 직접 촬영하는 행위는 물론 직접 아동청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 아동청소년이용음란물 제작에 해당한다. 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 돈을 주겠다고 말한 다음 피해자로 하여금 피해자의 스마트폰에 부착된 카메라로 피해자를 대상으로 한 자위행위 등 음란 행위 장면을 촬영하도록 지시하고, 그에 따라 피해자가 자신의 스마트폰에 부착된 카메라로 음란행위 장면을 촬영하여 그 동영상을 가해자에게 전송한 사안에서 대법원은 가해자가 아동청소년이용음란물제작죄의 기수범이라 하였다(2018도9340).

제작한 영상물이 객관적으로 아동청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 경우, 대상이 된 아동청소년의 동의하에 촬영하거나 사적인 소지, 보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동청소년이용음란물을 제작한 것에 해당한다(2014도11501).

1. 법률의 규정

제12조(아동청소년 매매행위) ① 아동청소년의 성을 사는 행위 또는 아동청소년이용음란물을 제작하는 행위의 대상이 될 것을 알면서 아동청소년을 매매 또는 국외에 이송하거나 국외에 거주하는 아동청소년을 국내에 이송한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 미수범은 처벌한다.

제13조(아동청소년의 성을 사는 행위 등) ① 아동청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 아동청소년의 성을 사기 위하여 아동청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제14조(아동청소년에 대한 강요행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 폭행이나 협박으로 아동청소년으로 하여금 아동청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자

2. 선불금, 그 밖의 채무를 이용하는 등의 방법으로 아동청소년을 곤경에 빠뜨리거나 위계 또는 위력으로 아동청소년으로 하여금 아동청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자

3. 업무 고용이나 그 밖의 관계로 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용하여 아동청소년으로 하여금 아동청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자

4. 영업으로 아동청소년을 아동청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인 권유한 자

② 제1항 제1호부터 제3호까지의 죄를 범한 자가 그 대가의 전부 또는 일부를 받거나 이를 요구 또는 약속한 EO에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 아동청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인 권유한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다.

제15조(알선영업행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

5. 아동청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하는 행위를 업으로 하는 자

6. 아동청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통산망에서 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하는 자

7. 제1호 또는 제2호의 범죄에서 사용되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공한 자

8. 영업으로 아동청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공 알선하는 업소에 아동청소년을 고용하도록 한 자

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

9. 영업으로 아동청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인 권유 또는 강요한 자

10. 아동청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공한 자

11. 아동청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공한 자

12. 영업으로 제2호 또는 제3호의 행위를 약속한 자

③ 아동청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인 권유 또는 강요한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건

가. 성구매자

청소년성보호법에는 성구매자의 상대방이 되는 자에 대한 처벌규정이 없고 성구매자와 그 상대방은 대향범(두 사람 이상의 참여자가 서로 다른 방향에서 동일한 목표를 실현함으로써 성립하는 범죄. 상대편이 있어야 이루어지는 범죄)의 관계에 있으므로 아동청소년은 처벌되지 않는다.

나. 유인과 권유

‘유인’이란 기망 또는 유혹 등을 수단으로 사람을 꾀어, 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 물리적⋅실질적 지배관계인 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 이미 성매매할 의사가 있는 피해자를 인터넷 채팅을 통하여 만나 가해자의 승용차에 잠시 태운 경우에는 유인에 해당하지 않는다.

‘권유’란 어떤 행위를 하도록 권하는 것으로서, 교사와는 달리 상대방이 이미 어떠한 결의를 가지고 있는 경우에도 성립할 수 있다.

아동청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하기 위해서는 알선행위를 업으로 하는 사람이 아동청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 알선행위로 아동청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 행위의 상대방이 아동청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수는 없다(2015도15664).

1. 법률의 규정

제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

13. “아동”이란 만 18세 미만인 사람을 말한다.

7. “아동학대”란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 정신적 성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.

제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위

제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1의2. 제2호에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 구성요건 : 성희롱

성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 행위를 말한다.

3. 다른 범죄와의 관계

아동복지법상 성적학대죄는 가해자가 피해자를 성희롱한 것까지 처벌할 수 있도록 하고 있고, 성희롱은 언어와 행동이 모두 포함되므로 거의 모든 종류의 성적 가해행위가 성적 학대로 인정될 수 있다.

따라서 피해자가 아동인 경우 주요 성폭력 범죄나 다른 기타 성폭력 범죄의 구성요건을 충족시키지 못하는 성적 가해행위가 있다면 최종적으로 이 죄에 해당하지 않는지 검토해야 한다. 특히 그루밍 범죄의 피해자가 아동이라면 이 죄의 성립 여부를 반드시 체크해야한다.